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踢馆系列丨近期人民币境外投资(ODI)可投资VIE架构吗?
时间:2021-10-14   点击量:840


某某事件之后,关于VIE架构的讨论不绝于耳。一会儿是中办、国办联合印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》中“加强中概股监管”;一会儿是证监会《关于扩大红筹企业再境内上市试点范围的公告》,仿佛VIE架构越来越不受待见。近期更有某咨询集团紧急撤销《关于境外投资红筹结构的温馨提示》的相关文章,投融资圈里“一石激起千层浪”,笔者的电话或微信被各位投资人朋友、创业者朋友打爆,均向笔者求证近期人民币境外投资(ODI)最新政策的解读。

我们理解,若公司是已搭建VIE架构的境外融资主体,近期若有接受境内人民币投资者投资的安排,除关注常规大家讨论的“可转债”、“认股权证”与“境外投资”结合的投资路径之外,近期ODI是否可实际投资于VIE架构应当引起投资人、创业者的重点关注。


部分投资人朋友表示,自2021年8月份以来,境内机构拟投资境外VIE架构的融资主体将无法获得主管发改委或商务部门关于境外投资申请的受理或者批复;还有部分朋友指出,可将境外VIE架构进一步调整为外资间接持股的“红筹架构”而非“协议控制”以此先行获得审批机关的核准或批复,后续再进行集团公司的重组或调整等诸多“专业”意见;当然,部分朋友指出,即便是VIE架构,仍需要进一步讨论融资主体是否通过协议控制从事“外商投资负面清单”内相关业务,进而进行进一步区分。


对此,我们正式推出本期融资“踢馆”系列文章,旨在抛砖引玉,在不泄露当事人商业秘密,不违反国家法规前提之下,深入讨论实践操作经验,供各位从业人员参考。考虑到上述问题的敏感性,我们邀请感兴趣的伙伴们,加入我们的#踢馆#微信群,我们将在微信群中深入讨论投融资那些事儿。





问:股律师,我们公司想做ODI,但您上面讲的太专业了,我们对ODI都不是很了解,您要不给我们普及一下吧。

答:好的没问题,ODI是英文Outbound Direct Investment的首字母缩写,用中文翻译即为“对外直接投资”。

那到底什么是对外直接投资(下称“ODI”)呢?


我们分别看看发展与改革委员会(下称“发改委”)和商务部针对ODI的定义。


发改委在《企业境外投资管理办法》(下称《11号令》)中规定“本办法所称境外投资,是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业,以投入资产、权益或提供融资、担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。”


商务部在《境外投资管理办法》(下称《3号令》)中规定“本办法所称境外投资,是指在中华人民共和国境内依法设立的企业(以下简称企业)通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。”

上述定义简单来说,ODI即指我国境内企业获得境外权益的经济活动。但从发改委和商务部写的定义来看,侧重点还是有不同的。


1.获得境外权益的方式规定不同

发改委对于境外投资行为是规定了一定的前置条件的,即境内企业必须向境外公司投入一定的资产(现金、实物或无形资产等均可),从而获得境外权益。因此,理论上“以零元对价获得境外股权的”不符合发改委规定的“境外投资”。


而商务部却没有这样的安排,通过新设、并购及其他方式来获得境外权益的,都属于商务部规定的“境外投资”。


2.境外的企业是否一定是“非金融企业”的规定不同


从上述定义中可以看出,商务部在境外投资的定义中明确规定了境内企业取得的境外权益一定是境外非金融企业的相关权益,但是发改委并没有类似的规定。

那么,境内企业取得境外金融企业的相关权益是否一定就不能或者是不需要办理ODI手续呢?也不是。在实践中来看,该企业需要取得相关部门的审批或者无异议函,才能进行ODI手续的办理。


问:股律师,那一般什么公司需要办理ODI手续呢?


答:一般以下两类公司有办理ODI的需求:


第一类是在境外有业务需求的境内企业。如果一家公司想要发展境外业务,且需新设或收购一家境外公司,那么去办理ODI手续吧,你需要的。

第二类是拟参与美元融资的境内机构投资人。如果一家境内人民币机构投资者拟外翻到境外去持有境外融资主体的股权,那么也需要办理ODI手续。

问:办理完ODI,能够获得哪些权益呢?

答:首先我们需要理解,办理ODI手续是一种行政许可事项,因此上述两类主体如果想在境外享有权益,必须办理ODI手续;其次,办理ODI手续后,公司可将境内资金汇出,也可将境外资金汇入,从而打通资金流入流出的通道。


问:好的我明白了。那我们应该如何办理ODI?

答:这事说复杂也复杂,说简单也简单。首先,我们先整体介绍一下办理ODI手续需要涉及到的三个部门,以及相关的法律法规;然后我们再详细探讨每一部门的流程安排。

ODI的主要监管机构有三个,分别是国家发改委(NDRC)、国家商务部(MOFCOM)和国家外汇管理局(SEFA)。


其中发改委的主要职能负责项目审核,对应的法律法规主要是2017年12月发布的《企业境外投资管理办法》(11号令);

商务部的主要职能是负责项目核准备案,对应的法律法规主要是2014年9月发布的《境外投资管理办法》(3号令);

国家外汇管理局的主要职能是通过授权银行办理外汇审批和结汇售汇,对应的法律法规主要是《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发[2009]30号)。

当然,针对国资企业或者上市公司的,也会有其他部门的相关规定,在进行ODI申报过程中,也需要获得其他部门的审批,在此不再赘述。

针对各部门职责及对应法规,我们也制作了下表,方便大家理解与查看。

 


图1 ODI涉及的各部门的职责及对应法规


值得注意的是,根据上述三部门规定,发改委及商务部门的相关审批手续可同步办理,待取得《企业境外投资证书》后才可向授权银行提交相关材料办理外汇备案手续。

问:是所有办理ODI手续的都需要到发改委、商务部及外汇管理局去办理嘛?

答:当然不是。

我们总结了发改委以及商务部门关于办理ODI的不同企业的不同要求。

首先我们来介绍发改委的要求。


图2  发改委关于不同企业的不同要求


根据上图,我们发现,如果是敏感类项目,则不区分企业性质及投资额,一律都需要报国家发改委核准。而如果是非敏感类项目,则需要区分企业性质及投资额。如果是中央企业,则需要报国家发改委备案;如果是地方企业,中方投资额大于等于三亿美元的,需要报国家发改委备案,不超过三亿美元的,则报省级发改委备案即可。

至于哪些行业属于敏感类项目,参照《国家发展改革委关于发布境外投资敏感行业目录(2018年版)的通知》(发改外资〔2018〕251号)中的规定,武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒以及《国务院办公厅转发国家发展改革委 商务部 人民银行 外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》(国办发〔2017〕74号),需要限制企业境外投资的行业(包含房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台)属于境外投资敏感行业。但值得注意的是,并不是上述敏感行业的业务均不允许境外投资,而是上述行业需要在发改委进行核准。

如果申请人拟前往发改委办理ODI审批手续,需提交的材料包括但不限于境外投资项目备案申请表、投资主体股权架构图、最新年度或半年度经审计的财务报表、投资主体投资决策文件(公司董事会决议、股东会决议或其他相关决议)、具有法律约束力的投资协议或类似文件、投资资金来源真实合规的支持性文件、境外投资真实性承诺书等(上述文件要求以北京发改委为例,具体要求可参考所在省级发改委要求)。

问:那商务部有何限制呢?

答:和发改委的要求类似,商务部审批也分为敏感类项目和非敏感类项目。

针对敏感类项目,中央企业需要向商务部提出核准申请,而地方企业需通过所在地省级商务主管部门向商务部提出核准申请;

针对非敏感类项目,中央企业需要报商务部备案,而地方企业需报所在地省级商务主管部门备案。



3  商务部关于不同企业的不同要求

当然,商务部对于办理ODI的企业仍有一些其他程序性的要求,例如,商务部规定备案通知书有效期为2年,确需延长有效期的,投资主体应当在有效期届满的30个工作日前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出延长有效期的申请。因此,拟办理ODI手续的企业应当注意上述时间要求。

如果企业拟前往发改委办理ODI审批手续,需提交的材料包括但不限于境外投资备案表、对外投资设立企业章程或并购的合同协议、董事会决议、股东会决议、前期工作落实情况说明(可研报告、投资资金来源情况的说明、投资环境分析评价等)以及境外投资真实性承诺书等(上述文件要求以北京商委为例,具体要求可参考所在省级商委要求)。

问:在外汇登记中有哪些值得注意的事项?

答:待企业在发改委及商务部均审核完毕并取得《企业境外投资证书》后,企业可在授权银行办理外汇登记。一般需提交的材料包括但不限于境外直接投资外汇登记业务申请表、营业执照以及《企业境外投资证书》,具体要求可参照不同银行提出的不同安排。

值得注意的是,参考以往项目经验,银行在整个ODI审批过程中至关重要,一般来说,股份制银行的政策相对来说会更为灵活一些。

问:那办理ODI审批整个流程大概需要多久呢?

答:根据我们以往项目经验,从公司筹备办理ODI起算,整体流程在2-3个月可以完成,每阶段时间可参考下表。各公司具体完成时间还需考虑所属公司性质、公司拟投资金额、公司所在地区以及当时的政策等等因素。