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投资条款大揭秘系列(一)丨“优先认购权”,你真的了解吗?
时间:2021-10-08   点击量:1884


一、“优先认购权”的介绍


其实,对于有限公司来说,优先认购权是《公司法》中明确规定的股东权利。


《公司法》第三十四条规定:“公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”(但是,需要注意的是,对于股份公司来说,股东则不一定享有优先认购权,这需要在公司章程中约定或者通过股东大会的决议。)


优先认购权,又称“Right of First Refusal”,是指目标公司在后续融资时(主要指未来发行新的股份或者可转换债券或类似性质的证券),投资人可按照一定比例优先于第三人以同等条件认购公司新增注册资本的权利。


通俗来讲,咱们公司在本轮融资后,又有了下一轮增资的计划,那么如果本轮给了我们投资人优先认购权,那么在公司下一轮增资时,投资人张总这面,就有以同等条件优先认购一定比例的新增股份的权利。



二、“优先认购权”条款设置的目的


优先认购权设立的主要目的是如果未来目标公司出现股权变化时,优先认购权能够保护投资人的股权比例不被稀释。因此从投资人的角度出发,优先认购权是股东协议中最为常见的股东权利。



三、从创始人角度理解“优先认购权”


其实,从创始人的立场出发,我们认为创始人并不应该在本条款上与投资人花费太多口舌,毕竟对于有限公司来说,这是公司法赋予每名股东的法定权利;况且投资人在公司后续融资中“增持”股份,也能够说明投资人是持续看好公司及创始团队的,同时投资人在公司的股权比例也能保持相对稳定,这不是一个很好的局面嘛?



四、“优先认购权”的限制


我们理解,从创业者角度,可以从以下两个角度争取权利:


第一方面,创业者可以选择提高“重要投资者”的门槛去排除掉部分小额投资人的优先认购权,但在实践中,我们不建议创业者花费太多精力去争取该点;


第二方面,创业者可以从投资者优先认购的比例去争取。通常情况下,优先认购的比例会有以下两种形式:第一种为绝对比例,即按照实缴/认缴的注册资本占公司注册资本总额的比例计算其可以优先认购的股权份额;第二种为相对比例,即按照行使优先认购权的权利方之间所持公司股权的相对比例分配其各自可以认购的股权份额。


举个例子,如果公司下轮融资拟新增注册资本100股,本轮投资人股东A和股东B均有优先认购权,其中股东A持有公司2%的股权,股东B持有公司6%的股权。那么,按照第一种绝对比例计算,A仅有权优先行使2股的股权份额,B仅有权优先行使6股的股权份额;按照第二种相对比例计算,股东A和股东B的股权比例为1:3,则股东A有权优先行使25股的股权份额,股东B有权优先行使75股的股权份额。


根据我们以往项目经验,目前在实践中,选择适用“相对持股比例”更为普遍。



五、“优先认购权”的行权顺序


如果存在多轮投资者的情况,关于行权顺序方面,通常会有以下几种方式可供公司选择:


1、后轮投资人优先于前轮投资者,前轮投资人优先于其他普通股股东;


2、投资人处于同一顺位,投资人优先于其他普通股股东;


3、所有股东处于同一顺位。


根据以往项目经验,在行权顺序规定方面,通常都是投资人处于同一顺位。当然也不排除后轮投资者特别强势的情况出现。



六、“优先认购权”的行权程序


通常情况下,优先认购权的行权程序如下:


1、发出通知


公司应就增资计划至少提前十(10)日向有优先认购权的投资者发出通知(即“发行通知”),并在发行通知中说明:(i)其发行新股的真诚意愿;(ii)发行新股的数量;和(iii)拟定的新股发行价格和条件(如有)。


2、投资人回复是否行权


在公司发出通知后二十(20)天内,投资人可决定是否行使优先认购权;如行使,需在规定时间内向公司递交书面通知,表示其愿意在同等条件下认购新增注册资本;否则,则视为放弃行使优先认购权。


3、首次行权


行使优先认购权的投资人,可按照约定行权顺序、约定比例行权。


4、发出二次行权通知(如有)


公司就投资人放弃认购的增资部分,向同意行使优先认购权的其余股东发出第二次书面通知,其余股东应在收到该第二次书面通知之日起的规定时间内,就是否优先认购该剩余增资份额、及其拟认购额外增资份额的数额作出决定,并书面通知公司。


5、公司接受潜在投资人增资


在所有行使优先认购权的公司股东完成行权后,公司可接受任何潜在投资人按照不低于发行通知上的新股发行价格和条件认购未被优先认购的拟增注册资本。



七、“优先认购权”的例外


通常情况下,我们一般会在股东协议中约定当以下述方式发行新股时,投资人并不适用优先认购权:


1、根据公司经股东会批准的员工持股计划或股权激励计划向股权激励对象发放股权或其他证券类利益;


2、公司合格首次公开发行过程中发行和出售股份,或经股东会批准公司改制为股份有限公司后的股份、红利或分拆等情况下进行转换而发行的股份;


3、公司因资本公积金、盈余公积金和/或未分配利润向各股东转增公司注册资本;


4、根据公司签署的可转债、认股权证、期权协议发行的股份。