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踢馆系列丨近期境外投资联合申报政策的最新动态
时间:2021-10-14   点击量:819





前情提要:

上一期,我们给大家详细介绍了ODI的适用对象、办理流程及一些实务中的注意事项,也和大家共同讨论了近期VIE架构下ODI审核制度的变化(没来得及看的,可以点击链接!链接!链接!)。文章发出后,读者群里以及公众号后台都有小伙伴来问ODI相关的一些其他实务问题。那么本期我们将主要介绍常见的ODI的申报方式,并探讨近期关于ODI联合申报的一系列注意事项。





问:ODI都有哪些申报方式呢?

答:我们知道人民币机构投资者参与投资境外美元项目时往往存在多家机构投资者的情况。此时,到底是各家机构投资者分别、各自申报,还是大家就同一项目共同向主管机关申报?根据以往项目经验,ODI通常有两种比较常见的申报方式,分别为独立申报和联合申报。


1.独立申报

通常来说,一个境内机构投资者投资一个境外公司,如果该境内机构投资者满足ODI审批的各项条件,那么其需要作为ODI申报主体,按照发改委、商务部的相关要求,根据是否为敏感类项目以及中方投资额,向发改委、商务部或境内机构投资者所在地省级发改委、商务主管部门申报境外投资。在实践中,我们通常将上述申报方式称为“独立申报”。


2.联合申报

联合申报,通常指的是两个以上境内机构投资者拟共同投资同一个境外融资主体,那么一般由领投方在征求其他投资方书面同意后,共同将各投资方的申报材料,按照发改委、商务部的相关要求,向相关主管机关提出境外投资备案或核准申请。即在ODI联合申报中,采取的是“项目制”。


除了上述两种比较常见的申报方式以外,两个以上境内机构投资者也可以通过在境内共同新设一个有限责任公司或有限合伙企业的方式进行境外投资申报。如果该有限责任公司或有限合伙企业满足境外投资审批条件,那么该有限责任公司或有限合伙企业可以作为境外投资申报主体,向相关主管部门申报境外投资。值得注意的是,如果投资者以有限责任公司作为申报主体,那么在境外退出取得退出收益时,可能会比以有限合伙企业作为申报主体的多缴纳一笔企业所得税。


我们给大家简要介绍了ODI的申报方式,下面将结合近期ODI联合申报的制度变化及相应的实务情况,对ODI联合申报方式进行更细致的讨论。



问:您刚才说,在ODI联合申报中,由“领投方”作为主申报人进行申报,那么如何界定“领投方”呢?如果有不同轮次的投资方,又如何界定主申报人呢?


答:在上述介绍中,之所以将主申报人笼统地规定为“领投方”,是因为发改委和商务部对于主申报人的认定并不完全一致。


国家发改委发布的《企业境外投资管理办法》(下称“11号令”)第十六条明确规定:“两个以上投资主体共同开展的项目,应当由投资额较大一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。如各方投资额相等,应当协商一致后由其中一方提出核准、备案申请。”


也就是说,根据发改委规定,如果有多个投资主体,一般应当由投资额较大一方在其所在地区提出ODI核准、备案申请。根据实践经验,此处的境外投资申报主体是指“本次”境外投资中投资额较大的投资主体,而非“历次累计”投资中投资额较大的投资主体。


国家商务部发布的《境外投资管理办法》(下称“3号令”)第十四条明确规定:“两个以上企业共同开展境外投资的,应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案或申请核准。如果各方持股比例相等,应当协商后由一方办理备案或申请核准。如投资方不属同一行政区域,负责办理备案或核准的商务部或省级商务主管部门应当将备案或核准结果告知其他投资方所在地商务主管部门。”


也就是说,商务部规定,两个以上的投资主体时,一般应当由持股比例相对大的一方根据“3号令”的相关规定,在其所在地区进行申报。根据实践经验,此处的境外投资申报主体是指“历次累计”境外投资中投资额较大的投资主体,而非“本次”投资中投资额较大的投资主体。


综上所述,如果公司有不同轮次的投资人,根据以往项目经验,对于发改委,需要看单一轮次的投资金额,即由单一轮次投资金额较大一方作为主申报人,在取得其他境内机构投资者的申请资料,共同向主申报人注册地的主管部门提出ODI审批的申请,其他境内机构投资者无须在各自注册地的主管部门另行申报。


但是商务部规定则有所不同。如果公司有不同轮次的投资人,商务部门通常不考虑轮次,是由累计投资比例最大的投资人作为主申报人进行申报;如果本轮次融资结束后,投资比例最大的投资人不变,那么仍由原投资人作为主申报人进行申报。



问:近期,关于ODI联合申报的制度有一定变化,是否会对我们办理ODI产生影响呢?


答:近期,我们了解到,部分地区发改委出台政策,只受理注册在本省的企业申报的ODI审批程序。如果该企业并非本省企业,即便是联合申报,也有可能不被受理。


我们理解,部分地区发改委的上述政策的确会给各企业办理ODI造成一定的实质性影响。举个例子,有多家投资主体共同投资了同一个企业,其中投资额最大的一方(下称“领投方”)甲公司所在地为A省,按照“11号令”规定,其他投资主体应该将相关申报材料全部交给领投方,由领投方甲公司前往国家发改委或A省省级发改委办理ODI审批手续。但是,如果A省要求其省级发改委只能受理A省本地企业,而不受理注册地不在A省的跟投方乙企业,但跟投方乙企业注册地B省的发改委则认为,乙企业非该项目的领投方,因此无法受理。由此就形成一个悖论,ODI相关申报业务无法正常开展。


部分地区发改委发布上述政策的理由是非本地企业不方便本地管理,但是从政策本身的角度出发,部分地区的上述政策的确与“11号令”第十六条规定是有一定冲突的,也在实践中影响了ODI的申报,但是在未来该政策是否还会有一定的调整空间,我们也会不断关注政策的变化,并及时在群里与大家沟通。



问:如果不按照发改委、商务部以及外汇管理部门的规定,进行ODI申报,会产生哪些后果?

答:首先,外汇进出受限。

在上一期中,我们也介绍了在ODI办理完毕后,境内机构投资人即可在境外享有权益,且可以打通资金流入流出的通道。因此,如果境内机构投资人不按照相关规定进行ODI申报,其外汇进出会受到限制。


其次,投资主体中止或停止实施,并处以警告。

根据“11号令”第五十三条规定,属于核准、备案管理范围的项目,但投资主体应当履行核准、备案变更手续,但未经核准、备案机关同意而擅自实施变更的,应由核准、备案机关责令投资主体中止或停止实施该项目并限期改正,对投资主体及有关责任人处以警告;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



问:是否还有其他注意事项?


答:最后,股律师还想再唠叨几句。我们也曾在不同场合中多次强调,参考以往项目经验,银行在整个ODI审批过程中至关重要。由于外汇管理局将ODI中的外汇登记下放到了各授权银行,因此各银行政策及宽松程度有较大的区别。通常来说,股份制银行的政策会相对灵活。



近期,包括整个VIE架构的争议再次被提起,无论是美国SEC对“中概股”的披露要求更加严格,还是中国证监会对VIE架构加强监管的呼声。加之各地境外投资审批机关的操作实践差异较大,导致部分境内投资人和境外融资公司存在境内审批机关不再受理存在VIE架构的境外投资项目的误解。我们理解,此种观点存在较大的误导性,但境外投资政策在实践中变化较快、不确定性较高,因此如果近期有办理ODI需求的境内投资人和境外融资公司,建议尽早统筹安排,并预留较多时间,以免影响整体境外投资申报的进展。